Guide des achats professionnels responsables

Objectif, cadre et méthode

Cadre légal des achats responsables

BASES LÉGALES POUR LES MARCHÉS PUBLICS

Le cadre légal à prendre en compte pour les achats diffère selon l’entité acheteuse. Lorsqu’il s’agit de personnes privées (personnes physiques ou morales), c’est-à-dire les entités reconnues par le Code civil, c’est uniquement le droit civil qui s’applique : code des obligations,  etc. Lorsqu’il s’agit d’entités publiques (cantons, communes, établissements de droit public, etc.), les achats sont régis également par les législations sur les marchés publics auxquelles est soumise l’entité considérée. Les projets et/ou prestations d’entités privées subventionnés à plus de 50% du coût total par des fonds publics sont aussi régis par la législation sur les marchés publics. Par ailleurs, toutes les entités publiques sont soumises à la loi sur le marché intérieur.

LeTribunal fédéral a défini comme suit la notion de marché public :

« On se trouve en présence d’un marché public lorsque la collectivité publique, qui intervient sur le marché libre en tant que « demandeur » (« Nachfrager »), acquiert auprès d’une entreprise privée, moyennant le paiement d’un prix, les moyens nécessaires dont il a besoin pour exécuter ses tâches publiques. C’est la collectivité publique qui est « consommatrice » (« Konsument ») de la prestation et c’est l’entreprise privée qui en est le « fournisseur » (« Produzent ») » (cf. ATF 125 I 213).

Le marché public peut porter sur l’acquisition de produits, de services ou sur les biens immobiliers (construction), moyennant le paiement d’un prix. La notion de marché public englobe ainsi non seulement les contrats d’aliénation (par ex. le contrat de vente), mais aussi les contrats d’usage (par ex. le contrat de bail) ou de services (par ex. contrat d’entreprise ou de mandat).

CADRE DE LA LÉGISLATION SUR LES MARCHÉS PUBLICS

Les marchés publics sont régis par des normes de différents niveaux : traités internationaux, lois fédérales, lois cantonales et communales.

La Confédération a ratifié deux traités internationaux fixant le cadre principal de la législation des marchés publics en Suisse, à savoir :

La législation édictée par la Confédération, par les cantons, voire par certaines communes, comprend, d’une part, des règles d’application des traités précités et, d’autre part, des règles propres à la Suisse ou à l’entité concer- née, qui s’appliquent indépendamment de ces traités.

L’AMP a fait l’objet d’une révision en date du 15 décembre 2011. L’AMP révisé a été adopté par le Conseil fédéral en date du 20 mars 2012. Il ne sera ratifié par la Confédération que lorsque la législation suisse (fédérale et cantonale) d’application aura été adaptée et adoptée par le Parlement ainsi que par les cantons. Ces législations font actuellement l’objet d’une procédure de consultation liée à leur révision.

Marchés passés par la Confédération et les instances rattachées

Les marchés passés par la Confédération et les instances ou établissements publics qui lui sont rattachés sont régis par la loi fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 1994 (LMP; cf. RS 172. 056) et par l’ordonnance sur les marchés publics du 11 décembre 1995 (OMP ; cf. RS 172.056.11).

Cette fiche ne traite pas des marchés passés par la Confédération et les instances ou établissements publics qui lui sont rattachés.

Marchés passés par les cantons et les entités publiques de droit cantonal

Les marchés passés par les cantons et les entités publiques de droit cantonal sont réglés par l’Accord intercantoal sur les marchés publics du 15 mars 2001 (AIMP) et par les législations cantonales d’application de cet accord:

La loi fédérale sur le marché intérieur (LMI) du 6 octobre 1995 contient également des principes applicables aux marchés publics des cantons et des entités publiques de droit cantonal. Elle prévoit que les adjudications prononcées par les entités précitées ne peuvent pas opérer de discrimination vis-à-vis des personnes ayant leur siège social en Suisse ou un établissement en Suisse. Elle interdit toute restriction d’accès à un marché public basée sur la provenance d’un offrant, à moins que cette restriction ne s’applique de la même manière aux offrants locaux, qu’elle soit indispensable à la préservation d’intérêts publics prépondérants et qu’elle réponde au principe de la proportionnalité (cf. art. 3 et 5 LMI).

PRINCIPES À RESPECTER DANS LES MARCHÉS PUBLICS

Les procédures applicables en matière de marchés publics sont régies par les six principes fondamentaux suivants :

PROCÉDURE D’ACHAT POUR LES MARCHÉS PUBLICS DANS LES CANTONS

Les marchés publics doivent se dérouler selon l’une des procédures prévues par la législation en la matière. La pro- cédure applicable est dictée par l’importance du marché concerné. L’importance du marché se mesure au regard de la valeur estimée, pour la durée du contrat au prix hors taxes des marchandises ou des services à acquérir.

La législation prévoit quatre types de procédures:

  • les procédures de gré à gré, où l’autorité contacte directement le soumissionnaire de son choix afin de lui attribuer le marché.
  • les procédures sur invitation, au cours desquelles l’autorité compétente invite au moins trois soumission- naires de son choix à déposer une offre
  • les procédures ouvertes, qui doivent faire l’objet d’une publication dans un organe officiel et qui sont orga- nisées en une seule étape: elles visent à choisir directement le produit ou le service sur la base du meilleur rapport qualité/prix sans opérer de sélection préalable.
  • les procédures sélectives, qui doivent faire l’objet d’une publication dans un organe officiel et qui opèrent, dans une première étape, une sélection des soumissionnaires en fonction de leur aptitude avant de sélectionner, dans une seconde étape, le produit ou le service sur la base du meilleur rapport qualité/prix

Selon l’importance du marché, l’autorité devra opter pour l’une des quatre procédures précitées. L’importance du marché se mesure au regard de la valeur estimée des prestations (marchandises ou services) à acquérir en faisant abstraction de laTVA, pour la durée du contrat.

Le tableau ci-dessous récapitule les procédures applicables selon les valeurs-seuils et le type de marché, en indiquant la législation applicable.

Il faut souligner que l’Autorité intercantonale pour les marchés publics a la compétence d’adapter les valeurs-seuils figurant dans ce tableau (seuils 2015).

Types de procédures Fournitures (valeurs-seuils en CHF) Services (valeurs-seuils en CHF) Législations applicables
Procédure de gré à gré

jusqu’à 100'000.-

jusqu'à 150'000.-

AIMP et lois cantonales

Procédure sur invitation jusqu’à 250'000.- jusqu'à 250'000.- AIMP et lois cantonales

à partir de 250'000.-

 

à partir de 250'000.- AIMP et lois cantonales
Procédure ouverte/sélective à partir de 350'000.- à partir de 350'000.- AMP, AIMP et lois cantonales

CONTENU D’UN APPEL D’OFFRES

Un appel d’offres doit comporter les éléments suivants :

L’ensemble des spécifications techniques, des critères d’aptitude et d’adjudication doivent être annoncés dans les documents de l’appel d’offres en application du principe de transparence et formulés de façon suffisamment claire pour permettre aux soumissionnaires de préparer leurs offres en connaissance de cause.

Spécifications techniques

Les caractéristiques des spécifications techniques doivent être définies en fonction des propriétés d’emploi du produit plutôt qu’en relation avec sa conception et fondées si possible sur des normes internationales, ou sur des normes nationales reconnues ou des certifications. En règle générale, aucun nom de marque ou de fabricant ne devra apparaître, à moins que ne figure la mention « ou équivalent ». Les spécifications techniques ne doivent présenter aucun caractère discriminatoire: elles ne doivent pas être formulées de manière à ce qu’un seul soumissionnaire puisse déposer une offre (cf. art. 13 lit. b AIMP).

Critères d’aptitude

Les documents d’appels d’offres doivent prévoir un processus permettant d’examiner l’aptitude des soumissionnaires selon des critères objectifs et vérifiables (cf. art. 13. lit. d AIMP). Les critères d’aptitude consistent en des exigences minimales d’admission à un appel d’offres. Ils peuvent faire l’objet d’une évaluation.

Critères d’adjudication

Les critères d’attribution ou d’adjudication permettant d’adjuger le marché à l’offre économiquement la plus avantageuse (cf. art. 13 lit. f AIMP), c’est-à-dire à celle proposant le meilleur rapport qualité/prix. Les critères d’adjudication font toujours l’objet d’une évaluation (pour plus de détails sur cette notion, voir la page Méthodologie pour mettre en place une politique d’achat responsable).

La jurisprudence fédérale exige que l’ordre d’importance ou la pondération des critères d’adjudication les uns par rapport aux autres soit spécifiée dans les documents d’appels d’offres et ce en application du principe de transparence (cf. arrêt duTribunal fédéral du 20 novembre 1998 publié in ATF 125 II 86). Cette même jurisprudence exige par ailleurs que la pondération du critère du prix par rapport aux autres critères soit d’au minimum 20 %. La procédure d’adjudication aboutit au prononcé d’une décision d’adjudication par l’autorité administrative.